※ 허위광고가 기망행위로 인정되는 경우, 계약에 대한 취소를 구하거나 손해배상청구를 할수 있으나, 과장광고의 경우에는 계약취소를 구할수는 없고, 경우에 따라 손해배상청구만을 할수 있습니다.

가. 허위 광고가 기망행위가 되는지 (민사)

상품의 선전·광고에 있어 다소의 과장이나 허위가 수반되는 것은 그것이 일반 상거래의 관행과 신의칙에 비추어 시인될 수 있는 한 기망성이 결여된다고 하겠으나, 거래에 있어서 중요한 사항에 관하여 구체적 사실을 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지한 경우에는 기망행위에 해당(대법원 2009. 4. 23. 선고 2009다1313 판결 등 참조)합니다.

상가를 분양하면서 그 곳에 첨단 오락타운을 조성·운영하고 전문경영인에 의한 위탁경영을 통하여 분양계약자들에게 일정액 이상의 수익을 보장한다는 광고를 하고, 분양계약 체결시 이러한 광고내용을 계약상대방에게 설명하였더라도, 체결된 분양계약서에는 이러한 내용이 기재되지 않은 점과, 그 후의 위 상가 임대운영경위 등에 비추어 볼 때, 위와 같은 광고 및 분양계약 체결시의 설명은 청약의 유인에 불과할 뿐 상가 분양계약의 내용으로 되었다고 볼 수 없고, 따라서 분양 회사는 위 상가를 첨단 오락타운으로 조성·운영하거나 일정한 수익을 보장할 의무를 부담하지 않는다고 합니다.

용도가 특정된 특수시설을 분양받을 경우 그 운영을 어떻게 하고, 그 수익은 얼마나 될 것인지와 같은 사항은 투자자들의 책임과 판단하에 결정될 성질의 것이므로, 상가를 분양하면서 그 곳에 첨단 오락타운을 조성하고 전문경영인에 의한 위탁경영을 통하여 일정 수익을 보장한다는 취지의 광고를 하였다고 하여 이로써 상대방을 기망하여 분양계약을 체결하게 하였다거나 상대방이 계약의 중요부분에 관하여 착오를 일으켜 분양계약을 체결하게 된 것이라 볼 수 없습니다. (대법원 2001.05.29. 선고 99다55601 판결[손해배상(기)·매매대금])

나. 불법행위로 인한 재산상 손해

불법행위로 인한 재산상 손해는 위법한 가해행위로 인하여 발생한 재산상 불이익, 즉 그 위법행위가 없었더라면 존재하였을 재산 상태와 그 위법행위가 가해진 현재의 재산 상태의 차이를 말하는 것입니다.( 대법원 1998. 7. 10. 선고 96다38971 판결 등 참조).

다. 허위/과장 광고를 불법행위로 보아, 손해배상청구를 인정할수 있는지 여부(적극)

아파트의 수분양자들과 그들에게서 수분양자의 지위를 승계한 사람들이 아파트 신축·분양사업의 시행사와 시공사를 상대로 아파트 분양과정에 이루어진 아파트 단지 앞에 조성될 예정인 해양공원 관련 광고와 아파트 단지에서 인근 지하철역으로 연결될 예정인 경전철 관련 광고 등이 허위·과장광고임을 이유로 표시·광고의 공정화에 관한 법률 또는 민법 제750조에 의한 손해배상을 구한 사안에서, 해양공원과 경전철 관련 광고에 대하여 시행사와 시공사에게 기망의 고의까지는 인정되지 않는다 하더라도, 시행사와 시공사가 아파트를 분양할 당시 구체적으로 어떠한 시설이 설치되는 해양공원이 조성될 것인지는 물론 해양공원이 언제까지 완공될 것인지 확정되지도 않은 상황에서 아파트 입주 전에 아파트 단지 앞에 해양공원이 조성될 것처럼 실현가능성과 완공시기를 부풀려 광고·홍보한 행위와 사업이 진행될지 확실하지 않은 경전철 사업에 관하여 실현가능성을 충분히 확인하지 않은 채 시행사와 시공사가 아파트 분양을 성공시키기 위하여 마치 경전철이 확정된 사업인 것처럼 대대적인 광고를 하고 모델하우스에 경전철 모형도까지 만들어 배치함은 물론 역명까지 임의로 만들어 광고한 행위는, 소비자를 속이거나 잘못 알게 할 우려가 있는 표시·광고행위로서 공정한 거래질서를 저해할 우려가 있는 허위·과장 광고에 해당할 뿐만 아니라 아파트 거래에서 중요한 사항에 관하여 구체적인 사실을 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지한 경우에 해당하므로, 아파트 신축·분양에 관하여 사실상 공동사업주체로서 이해관계를 같이하는 시행사와 시공사는 표시·광고의 공정화에 관한 법률 제10조 제1항 또는 민법 제750조에 기하여 위 광고행위로 수분양자 등이 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 보았습니다.(부산고등법원 2011.11.08. 선고 2009나11501 판결 : 상고[부당이득반환등])

2. 사기죄 성립 여부 (형사)

가. 허위/과장 광고가 사기죄의 기망행위가 되는지 여부 (적극)

상품의 선전·광고에 있어 다소의 과장이나 허위가 수반되었다고 하더라도 일반 상거래의 관행과 신의칙에 비추어 시인될 수 있는 정도의 것이라면 이를 가리켜 기망하였다고는 할 수가 없고, 거래에 있어 중요한 사항에 관한 구체적 사실을 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지하여야만 비로소 과장, 허위광고의 한계를 넘어 사기죄의 기망행위에 해당( 대법원 2004. 1. 15. 선고 2003도5728 판결, 대법원 2007. 1. 25. 선고 2004도45 판결 등 참조)합니다.

나. 사기죄 인정 사례

오리, 하명, 누에, 동충하초, 녹용 등 여러가지 재료를 혼합하여 제조·가공한 '녹동달오리골드'라는 제품이 당뇨병, 관절염, 신경통 등의 성인병 치료에 특별한 효능이 있는 좋은 약이라는 허위의 강의식 선전·광고행위를 하여 이에 속은 노인들로 하여금 위 제품을 고가에 구입하도록 한 것은 그 사술의 정도가 사회적으로 용인될 수 있는 상술의 정도를 넘은 것이어서 사기죄의 기망행위를 구성 (대법원 2004.01.15. 선고 2001도1429 판결[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)·보건범죄단속에관한특별조치법위반(부정의약품제조등)])

식육식당을 경영하는 자가 음식점에서 한우만을 취급한다는 취지의 상호를 사용하면서 광고선전판, 식단표 등에도 한우만을 사용한다고 기재한 경우, '한우만을 판매한다'는 취지의 광고가 식육점 부분에만 한정하는 것이 아니라 음식점에서 조리·판매하는 쇠고기에 대한 광고로서 음식점에서 쇠고기를 먹는 사람들로 하여금 그 곳에서는 한우만을 판매하는 것으로 오인시키기에 충분하므로, 이러한 광고는 진실규명이 가능한 구체적인 사실인 쇠갈비의 품질과 원산지에 관하여 기망이 이루어진 경우로서 그 사술의 정도가 사회적으로 용인될 수 있는 상술의 정도를 넘는 것이고, 따라서 피고인의 기망행위 및 편취의 범의를 인정하기에 넉넉(대법원 1997.09.09. 선고 97도1561 판결[농수산물가공산업육성및품질관리에관한법률위반·사기])

신생 수입브랜드의 시계를 마치 오랜 전통을 지닌 브랜드의 제품인 것처럼 허위광고 함으로써 그 품질과 명성을 오인한 구매자들에게 고가로 판매한 행위가 사기죄의 ‘기망행위’에 해당한다(대법원 2008.07.10. 선고 2008도1664 판결[사기])

피고인의 사업에 관한 선전광고가 허위의 것이라면 그 선전광고 내용을 믿고 대리점계약에 응모하러온 피해자들은 그 광고에 기망되어 착오에 빠져 있었음이 분명하다 할 것이니 실제계약을 체결함에 있어 거짓말을 하고 아니하고는 그 기망 내지 착오의 정도에 차이가 있을뿐 사기죄에 있어서의 기망과 착오에는 아무런 소장이 있다 할 수 없을 뿐 아니라 허위의 선전광고에 기망되어 착오에 빠져있는 일부 피해자들이 계약체결 현장에서 거짓말을 들은 바 없어 또 다시 기망당하지 아니하였다는 것만으로서는 사기죄의 성립에 아무런 영향이 없다. (대법원 1982.10.26. 선고 81도2531 판결[사기])

윤대기 변호사(인천지방변호사회소속)  ydaeki@naver.com

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